在政府與社會資本合作(PPP)模式中,尤其是在房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域采用工程總承包(EPC)模式時,項目公司作為特殊目的載體,其發(fā)包行為往往嵌套于復(fù)雜的雙重法律關(guān)系之中。這種雙重性主要體現(xiàn)在:項目公司與政府方(實施機構(gòu))之間的特許經(jīng)營協(xié)議關(guān)系,以及項目公司與工程總承包單位之間的工程承發(fā)包關(guān)系。在此框架下,項目公司采用不同發(fā)包方式(如公開招標、邀請招標、競爭性談判、直接委托等)所產(chǎn)生的合同價差,不僅關(guān)乎項目成本控制,更涉及合規(guī)風險、政府付費機制及全生命周期績效,值得深入探討。
一、雙重法律關(guān)系的特征與發(fā)包方式選擇
PPP項目中的項目公司,首先是基于與政府簽訂的《PPP項目合同》而設(shè)立,其權(quán)利義務(wù)深受合同約束。在工程建設(shè)階段,項目公司作為發(fā)包人,將工程整體或部分發(fā)包給承包單位。對于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目,若采用工程總承包模式,根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》等相關(guān)規(guī)定,企業(yè)投資項目中的工程總承包項目,項目公司作為建設(shè)單位,其發(fā)包方式選擇空間相對較大,但仍需遵守招標投標法等法律法規(guī)的強制性規(guī)定。實踐中,選擇公開招標通常被視為程序最規(guī)范、競爭最充分的方式,但流程長、成本高;邀請招標或競爭性談判可能在效率上更具優(yōu)勢;直接委托則通常適用于特定法定情形。不同選擇直接導(dǎo)致了初始合同價格的差異,即“發(fā)包方式價差”。
二、發(fā)包方式價差的成因與表現(xiàn)
價差的產(chǎn)生源于多個層面:
- 競爭充分性差異:公開招標通過廣泛競爭往往能獲取更貼近市場的價格,而邀請招標范圍有限,競爭不充分可能導(dǎo)致報價偏高。直接委托則缺乏競爭,價格通常基于成本加成或協(xié)商,可能顯著高于競爭性價格。
- 交易成本不同:公開招標程序嚴格,項目公司需承擔較高的組織成本、時間成本及潛在流標風險成本。簡化程序的方式雖降低了直接交易成本,但可能因競爭不足而抬高中標價格,形成隱性價差。
- 風險分配與報價策略:在工程總承包模式下,總承包單位承擔設(shè)計、采購、施工等多環(huán)節(jié)風險。不同的發(fā)包方式會影響承包單位對項目風險(如政策風險、履約風險、項目公司支付能力風險)的評估,從而反映在報價中。例如,直接委托項目下,承包方可能因缺乏競爭而提高風險溢價。
- 合規(guī)性溢價或折價:若項目公司為規(guī)避公開招標而選擇其他方式,可能面臨合規(guī)性質(zhì)疑與審計風險。承包單位可能因此要求更高的風險補償(合規(guī)性溢價),或者相反,為獲取項目而進行激進報價(合規(guī)性折價),后者可能埋下履約糾紛隱患。
三、價差對PPP項目的影響與合規(guī)考量
價差并非孤立存在,其影響貫穿項目全生命周期:
- 對項目總投資與政府付費的影響:在采用“政府付費”或“可行性缺口補助”機制的PPP項目中,項目總投資是確定政府支付義務(wù)的重要基礎(chǔ)。因發(fā)包方式選擇導(dǎo)致的建設(shè)工程合同價差,會直接影響項目總投資的認定。過高的價差可能引發(fā)政府方對項目成本合理性的質(zhì)疑,甚至在財承論證、項目審計中面臨挑戰(zhàn),最終影響政府付費的順利到位。
- 績效關(guān)聯(lián)與價值實現(xiàn):PPP項目強調(diào)產(chǎn)出導(dǎo)向和績效付費。工程總承包合同價若因發(fā)包方式不合理而虛高,可能導(dǎo)致項目公司可用干支付工程款的資金壓力增大,或擠壓運營維護預(yù)算,影響全生命周期整體績效目標的實現(xiàn)。反之,不合理低價中標則可能導(dǎo)致工程質(zhì)量、安全風險,損害公共產(chǎn)品與服務(wù)的長遠價值。
- 雙重法律關(guān)系下的責任傳導(dǎo):當因發(fā)包方式不當(如應(yīng)招未招)產(chǎn)生價差并引發(fā)糾紛時,責任可能向兩端傳導(dǎo)。一方面,項目公司可能需向承包單位承擔違約責任;另一方面,政府方可能依據(jù)《PPP項目合同》追究項目公司違反采購承諾或造成項目成本不合理增加的責任,觸發(fā)違約條款。
- 合規(guī)性邊界:核心在于判斷項目公司的發(fā)包行為是否屬于《必須招標的工程項目規(guī)定》的強制招標范圍。對于使用國有資金或國家融資的PPP項目,其工程建設(shè)部分往往必須招標。項目公司需審慎評估其資金來源與性質(zhì),選擇合規(guī)的發(fā)包方式,避免因追求效率或特定合作方而觸碰法律紅線。
四、應(yīng)對策略與管理建議
為妥善管理雙重法律關(guān)系下的發(fā)包方式價差問題,相關(guān)方應(yīng)采取以下策略:
- 前期規(guī)劃與合同銜接:在《PPP項目合同》編制階段,政府與中標社會資本應(yīng)就工程建設(shè)部分的發(fā)包方式、采購程序、成本控制原則達成清晰約定,并將其與項目公司的經(jīng)營權(quán)責、投資控制目標及績效評價體系有效銜接。
- 強化過程合規(guī)審計與成本監(jiān)審:項目公司應(yīng)建立透明的采購決策記錄與成本分析體系,主動接受政府方及第三方機構(gòu)的監(jiān)督。對于非招標方式的選擇,必須具備充分、合理的依據(jù)并留存書面文件,以證明其合規(guī)性與經(jīng)濟性。
- 倡導(dǎo)合理競爭與價值最優(yōu):即使在允許非公開招標的情形下,項目公司也應(yīng)盡可能引入競爭機制,通過多輪談判、方案競賽等方式,爭取在合規(guī)框架內(nèi)獲得性價比最優(yōu)的報價,而不僅僅是價格最低。
- 風險全生命周期管理:將發(fā)包階段的價格風險與后續(xù)設(shè)計、施工、運營風險統(tǒng)籌考慮。在工程總承包合同中,設(shè)置清晰、公平的價格調(diào)整機制、績效獎懲條款和爭議解決方式,確保價差反映的是真實的價值與風險分配,而非單純的程序差異。
在PPP模式與工程總承包模式交匯的復(fù)雜場景下,項目公司發(fā)包方式引發(fā)的價差問題,本質(zhì)上是效率、合規(guī)、成本與風險在多層級法律關(guān)系中的平衡問題。解決之道不在于消除價差,而在于通過規(guī)范透明的程序、合理的風險分配和全生命周期的成本績效管理,使最終形成的合同價格真實反映項目價值,保障公共利益與社會資本合法權(quán)益的共贏,推動PPP項目在房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域行穩(wěn)致遠。